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Arbitragem e desconsideração da personalidade jurídica

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Arbitragem e desconsideração da personalidade jurídica

Por Migalhas – Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn

A resolução de conflitos por arbitragem pressupõe o consentimento das partes interessadas. É o consentimento que torna a arbitragem possível no Direito brasileiro. A regra geral é que a derrogação do juízo estatal se dá apenas e tão somente com concordância das partes. São, portanto, sujeitos do processo arbitral aquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que celebraram a convenção de arbitragem, gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A verificação do consentimento, todavia, não se reduz à lógica binária do “aceitar” ou “não aceitar” a arbitragem. Ainda que não precise ser expressa, a opção pela arbitragem deve ser inequívoca, manifesta, além de constar por escrito, por exigência da lei 9.307/1996.

Há teorias, já reconhecidas nacional e internacionalmente, que se prestam a revelar o suposto consentimento tácito de determinado sujeito com a cláusula compromissória, ainda que não tenha se manifestado expressamente sobre a escolha da arbitragem. Citem-se, a título de exemplo, as teorias dos grupos societários e dos contratos coligados.

A hipótese de ampliação dos limites subjetivos da arbitragem é exceção à regra. Costuma ser referenciada pela doutrina como extensão subjetiva dos efeitos da cláusula arbitral a terceiros não signatários. Mas o que se tem, na prática, é a vinculação ao juízo arbitral daquela pessoa que era, desde o início, parte do negócio jurídico abrangido pela convenção de arbitragem, daí por que não seria apropriado chamá-la de “terceiro”.

Nas cortes brasileiras, teve relevância o caso Continental vs. Serpal, em que foi suscitado o debate sobre a ampliação subjetiva do polo passivo da arbitragem tendo como pano de fundo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica encampada pelo artigo 50 do Código Civil, que foi modificado pela Lei de Liberdade Econômica.

As empresas Continental do Brasil Produtos Automóveis Ltda. e Serpal Engenharia e Construtora Ltda. firmaram um contrato de construção civil, cujo objetivo era realizar obras de expansão da fábrica de pneus da Continental em Camaçari, no Estado da Bahia. Referido contrato, que continha cláusula compromissória, teria sido descumprido pela Serpal, o que ensejou a instauração de processo arbitral.

Antes da instauração da arbitragem, a Continental propôs uma medida cautelar de arresto contra a Serpal no Poder Judiciário, pugnando pela desconsideração de sua personalidade jurídica, para o fim de atingir bens de seu sócio controlador, dos filhos dele e de outras empresas interpostas, as quais, a despeito de não serem sócias da devedora principal, teriam recebido bens fraudulentamente do controlador. Essa medida pré-arbitral, segundo a Continental, teria o intuito de salvaguardar a eficácia de futura sentença arbitral.

O pedido de arresto foi liminarmente acolhido em primeiro grau, tendo sido desconsiderada a personalidade jurídica da Serpal, que teria dilapidado seu patrimônio “para tentar se furtar a responsabilidades civil em futura ação de execução”, tal como está posto na decisão.

Constituído o tribunal arbitral, o Poder Judiciário expediu ofícioaos árbitros, instando-os a manifestarem-se sobre a manutenção ou a revogação da liminar.

O tribunal arbitral declinou da competência para analisar e decidir sobre bens de terceiros atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica da Serpal, pois essas questões não estariam adstritas às partes signatárias da convenção de arbitragem. Entre outros trechos da decisão a esse respeito, destaca-se o seguinte: “a questão do abuso da personalidade jurídica da Requerida por terceiros não á da jurisdição dos árbitros, mas, sim, do juiz togado, pois se refere ao momento de execução da sentença arbitral”.

Diante da resposta dos árbitros ao ofício, o juízo estatal proferiu sentença julgando procedente o pedido cautelar de arresto, no que chancelou a liminar concedida em favor da Continental.

A sentença foi mantida, em votação unânime, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à apelação da Serpal.

A disputa chegou ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso especial interposto pela Serpal, que foi distribuído ao ministro Marco Aurélio Bellizze, na Terceira Turma (REsp n.º 1.698.730-SP).

Quanto ao mérito, o relator identificou dois pontos a serem enfrentados no julgamento do recurso especial. O primeiro, relativo à necessidade de ajuizamento, no prazo legal de trinta dias, de ação principal perante o juízo arbitral contra todos os demandados – Serpal e terceiros atingidos pela desconsideração –, sob pena de perda de eficácia da tutela a ela concedida, tendo em conta a natureza acessória e acautelatória do arresto. O segundo, acerca da possibilidade/necessidade de apreciação pelo juízo arbitral do pedido de desconsideração da personalidade jurídica da Serpal.

O voto do ministro Bellizze, em primeiro plano, reconhece que as instâncias ordinárias não deveriam ter prosseguido com o julgamento da medida cautelar, dado que a atuação do Poder Judiciário em ações pré-arbitrais teria natureza precária e provisória. Caberia ao juízo estatal, segundo o relator, remeter os autos ao juízo arbitral tão logo as partes dessem conta da instauração da arbitragem.

Ao invés de assim proceder, contudo, o juízo estatal teria apenas instado o tribunal arbitral para deliberar sobre a subsistência da decisão liminar, “olvidando, a um só tempo, a derrogação de sua competência, a partir da instauração da arbitragem, assim como o declarado e inerente caráter acessório e acautelatório da medida de urgência que, como tal, não guarda em si, uma finalidade própria”.

Prosseguindo em seu raciocínio, o relator enfatiza que o bloqueio de bens não teria a pura e simples finalidade de antecipar os efeitos de futura decisão arbitral, como se ostentasse natureza satisfativa e definitiva. Objetivaria, ainda que provisoriamente, assegurar o resultado útil de eventual ação principal, “resguardando a eficácia de futura e eventual execução de julgado ali proferido, a evidenciar seu caráter assecuratório, unicamente”.

A partir dessas considerações, o relator anota que “o provimento cautelar de arresto demanda um juízo de cognição sumária, cuja subsistência dependerá necessariamente daquilo que, no processo principal, o Juízo vier a apurar e, em exauriente cognição dos elementos probatórios acostados aos autos e em observância à ampla defesa e ao contraditório, ao final, vier a decidir”.

Daí é que registra o principal fundamento de sua decisão: “por recair sobre bens de terceiros, o que só se viabilizaria pela pretendida desconsideração da personalidade jurídica da empresa Serpal, a correlata matéria deveria, necessariamente, ser reproduzida na ação principal, em tramitação perante o Juízo arbitral, pois, do contrário, os efeitos subjetivos da vindoura sentença arbitral não os alcançaria”.

Como a Continental não teria se insurgido contra a decisão do tribunal arbitral que declinou da competência para analisar a decisão judicial liminar – o que poderia ter sido feito via ação anulatória –, tampouco teria veiculado aos árbitros os fatos deduzidos na cautelar, o relator disse ser inevitável a insubsistência do arresto.

Diante da não propositura da ação principal, o primeiro ponto acima mencionado foi resolvido com o reconhecimento da decadência.

A propósito do segundo ponto, o relator inicia a fundamentação de seu voto pontuando que a cautelar de arresto seria indissociável e dependente de uma pretensão principal, nesse caso de desconsideração da personalidade jurídica, por isso que a tutela de urgência assecuratória deveria ser submetida ao juízo arbitral. Ressaltou que os árbitros não poderiam deixar de conhecer do pedido de desconsideração da Serpal, devedora principal, ao fundamento de que isso envolveria partes não signatárias da cláusula arbitral.

Após tecer comentários sobre a eficácia subjetiva da convenção de arbitragem, o relator observou que “a qualidade de contratante e de signatário do compromisso arbitral resulta, não da simples denominação que as partes a ele atribuem no documento, mas da substância das relações que emergem do contrato”. Faz essa observação para reconhecer o consentimento tácito à arbitragem em situações que “um terceiro, utilizando-se de seu poder de controle para a realização de contrato, no qual há a estipulação de compromisso arbitral, e, em abuso da personalidade da pessoa jurídica interposta, determina tal ajuste, sem dele figurar formalmente, com o manifesto propósito de prejudicar ou outro contratante, evidenciado, por exemplo, por atos de dissipação patrimonial em favor daquele”.

Explica que tal entendimento seria de rigor pois, a prevalecer a ideia de que a convenção de arbitragem somente produziria efeitos em relação às partes que formalmente a subscreveram, “o processo arbitral servirá de escudo para evitar a responsabilização do terceiro que laborou em fraude, verdadeiro responsável pelas obrigações ajustadas e inadimplidas, notadamente se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica – remédio jurídico idôneo para contornar esse tipo de proceder fraudulento – não puder ser submetido ao juízo arbitral”.

A conclusão do voto do ministro Bellizze, quanto ao segundo ponto, foi no sentido de que seria possível ao juízo arbitral decidir pela existência de consentimento implícito à cláusula compromissória por terceiro quando a parte formalmente contratante agir em abuso da personalidade jurídica, fraude e má-fé; nessa hipótese seria factível ao terceiro sofrer os efeitos de futura sentença arbitral. Mas isso se daria apenas se os árbitros fossem devidamente provocados e se respeitassem o princípio do contraditório, analisando cuidadosamente a pertinência das alegações dos contendentes e permitindo exauriente instrução probatória sobre a desconsideração da personalidade jurídica.

Com efeito, ficou consignado no voto – apesar de não ter sido objeto de debate no processo nem no julgamento pela Corte Superior – que a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que inicialmente requerida por incidente processual perante o Poder Judiciário, a fim de subsidiar a cautelar de arresto que afetaria bens de terceiros, “é também matéria de competência do Juízo arbitral e, como tal, deveria ser necessariamente a ele submetido a julgamento em momento subsequente, providência não levada a efeito pela recorrida, como seria de rigor”.

Pelo voto do relator, portanto, o recurso especial da Serpal foi provido para, diante do exaurimento da jurisdição estatal e da decadência da medida cautelar, extinguir, sem resolução do mérito, a ação de arresto cumulada com pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

A ministra Nancy Andrighi apresentou voto divergente, defendendo que não caberia ao tribunal arbitral, no caso concreto, reapreciar a decisão do juízo estatal sobre a desconsideração da personalidade jurídica, sob pena de se violar a Lei de Arbitragem brasileira. Isso porque o objeto principal da arbitragem não guardaria relação direta com o incidente de desconsideração de personalidade, pois “tal incidente tem a finalidade precípua de preservar íntegro o patrimônio de empresa – ou seja, trata-se de uma medida conservativa – para posterior cumprimento de eventual sentença arbitral condenatória”.

No que aqui importa, a ministra também toca no ponto do consentimento para apoiar a decisão do tribunal arbitral acerca da impossibilidade de se reapreciar a decisão estatal de desconsideração da personalidade jurídica. É enfática nesse aspecto quando diz: “Entender que, em qualquer hipótese, os árbitros poderiam decidir acerca do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, com todas as vênias ao entendimento contrário, implica desconsiderar frontalmente a autonomia da vontade manifestada no momento da celebração da convenção arbitral”.

A divergência foi ratificada pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, mas prevaleceu o voto do relator, que foi acompanhado pelos ministros Moura Ribeiro e Ricardo Villas Bôas Cueva.

A problemática sobre a desconsideração da personalidade jurídica na arbitragem teve repercussões práticas na fase de cumprimento de sentença arbitral, inaugurada pela Continental, vencedora da arbitragem contra a Serpal.

À época com falência decretada, a Continental não incluiu a Serpal no polo passivo do cumprimento de sentença, mas apenas o sócio controlador, os filhos dele e as sociedades a ele relacionadas direta ou indiretamente, que foram atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica deferida nos autos da medida cautelar de arresto, embora não tenham figurado como requeridos na arbitragem.

Os executados impugnaram o cumprimento de sentença, alegando que contra eles inexistia título executivo, uma vez que a sentença arbitral teria sido proferida unicamente contra a Serpal (ilegitimidade passiva), e que a sentença arbitral seria nula em razão da falta de intimação do administrador judicial da massa falida da Serpal para participar da arbitragem, no lugar da sociedade falida.

O juiz de primeiro grau acolheu as impugnações, extinguindo o cumprimento de sentença sem resolução de mérito. Reconheceu a ilegitimidade passiva dos executados, a ausência de título executivo contra eles e a nulidade do título, por ser inexigível. Foi dito, ainda, que a Continental, credora, deveria habilitar seu crédito nos autos da falência da Serpal e lá postular pela desconsideração da personalidade jurídica da massa falida, a fim arrecadar o patrimônio particular dos sócios.

A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime.

Mais um capítulo na história do caso Continental vs. Serpal poderá ser escrito pelo Superior Tribunal de Justiça, dessa vez no julgamento do recurso especial interposto pela credora nos autos do cumprimento de sentença (REsp n.º 1.880.397-SP).

Conquanto a ampliação subjetiva da cláusula compromissória e a desconsideração da personalidade jurídica sejam temas complexos por si sós, é inegável que o acórdão da Terceira Turma ora comentado convida a maiores reflexões. Entra em cena um questionamento especial: tal qual compreendida no direito brasileiro, serviria a desconsideração da personalidade jurídica como fundamento para aferir o consentimento tácito de uma pessoa não signatária da cláusula arbitral, vinculando-a à jurisdição arbitral?; ou a ampliação subjetiva da arbitragem e a desconsideração da personalidade jurídica são institutos completamente diferentes, devendo ser tratados de forma distinta?

A resposta a essa pergunta tem oportunizado interessantes debates na doutrina, que, como já era de se esperar, não tem um posicionamento uníssono sobre o assunto1.

Apesar disso, vale lembrar que a teoria da desconsideração é uma sanção aplicável ao ato ilícito consubstanciado no uso disfuncional da personalidade jurídica e tem “como finalidade a responsabilização patrimonial secundária de terceiro sobre determinado débito ou título executivo de que não figura obrigado”2, coisa diversa da identificação do comportamento de uma pessoa como elemento de que se extrai um ato de vontade.

Por fim, os autores fazem aqui a observação de que esta coluna não se presta a análise crítica e aprofundada sobre os temas trazidos. Tratamos de apresentar ao leitor como determinadas matérias têm sido abordadas pelo Superior Tribunal. Entendemos, particularmente para este caso, que o acórdão não deve ser elevado à categoria de “precedente” no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica em sede de arbitragem, seja porque o tema não foi especificamente o objeto do recurso, impossibilitando o debate colegiado sobre a questão; seja porque o recurso foi julgado para o fim de aplicar o instituto da decadência; seja porque provido por decisão não unânime com placar de 3 votos contra 2 votos – o que demonstra natural divergência entre os membros julgadores.

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